sexta-feira, 30 de julho de 2010

OLHO D’ÁGUA DAS FLORES – OPERAÇÃO SANGUESSUGA GERA PROCESSO PARA EX-PREFEITA, ASSESSOR JURÍDICO E MEMBROS DA COMISSÃO MUNICIPAL DE LICITAÇÃO

A situação político-administrativa em Olho d’Água das Flores está caótica. Além das diversas ações judiciais nas justiças Estadual e Federal, auditoria constatou inúmeras irregularidades. O relatório da Controladoria Geral da União (CGU) comprovou todas as irregularidades que foram, há muito denunciadas pela Comissão de Cidadania de Olho d’Água das Flores, além de encontrar diversas outros desvios.
Lá tramitam diversas ações judiciais que informam a má gestão municipal de forma continuada, mas entre gestões diversas. As ações atingem ex-gestores, gestores atuais, servidores municipais e advogados e assessores jurídicos. Segundo um vereador, a situação está “um Deus nos acuda danado, para muita gente”.
Os Ministérios Públicos, Federal, do Trabalho, Estadual e a Defensoria Pública têm tomado diversas providências jurídicas no sentido do coibirem-se as irregularidades que muita gente preferia dizer que não sabia e agora diz que isso é fato comum a toda gestão pública.
Recentemente, a Justiça Federal recebeu a ação civil pública que investiga atos de improbidades, decorrentes da Operação Sanguessuga, que combateu fraudes à compra de ambulâncias, país afora.
Abaixo leia a decisão da Justiça Federal que processa, inclusive, então membros da Comissão Municipal de Licitação e assessor jurídico municipal.

0000065-57.2009.4.05.8001
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
AUTOR: UNIÃO FEDERAL
PROCURADOR: MARCELO JATOBÁ LOBO
RÉ: MARIA ESTER DAMASCENO SILVA E OUTROS
8ª VARA FEDERAL
Objeto: Improbidade Administrativa - Atos Administrativos

Trata-se da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, com pedido de liminar, proposta pela União Federal contra Maria Ester Damasceno Silva, Juvenal Abreu Melo Neto, Espedito Pereira de Novaes, Juciane Almeida dos Santos e Marco Valério de Melo e Castro (fls. 03-25, vol. I).
Consta na inicial que os réus fraudaram procedimentos licitatórios (Convite nº 018, para aquisição de veículo tipo Van, e Convite nº 019/2002, para aquisição de equipamentos descritos à fl. 96), direcionando o resultado do certame em benefício de empresas participantes do esquema nacional de fraudes na compra de ambulâncias, descoberto por meio da denominada "Operação Sanguessuga" da Polícia Federal, permitindo o superfaturamento dos preços dos bens adquiridos.
Entendeu que a conduta da ré Maria Ester Damasceno Silva, na condição de Chefe do Poder Executivo local, estaria tipificada no art. 10, V, VII, XI, XII, da Lei nº 8.429/92. Que os réus Juvenal Abreu Melo Neto, Espedito Pereira de Novaes, Juciane Almeida dos Santos, na qualidade de membros da Comissão Municipal de Licitação instituída pela portaria nº 001/2002, são considerados agentes públicos, e suas condutas enquadrar-se-íam no disposto no art. 10, V, VIII, XII, da Lei nº 8.429/92. E que o réu Marco Valério de Melo e Castro, figurando como assessor jurídico, também seria considerado agente público, e teria sua conduta tipificada no art. 10, V, VIII, XII, da Lei nº 8.429/92.
Requereu a condenação dos réus nas penas do art. 12, III, da Lei nº 8.429/92.
Às fls. 386-392, manifestou-se o Ministério Público Federal, no sentido de apresentar-se favorável ao pedido liminar de indisponibilidade dos bens dos réus.
Às fls. 395-397, decisão que indefere o pedido de liminar.
Agravo de instrumento às fls. 422-470.
Devidamente notificados, os réus apresentaram sua manifestação escrita às fls. 490-544, aduzindo, em síntese, a inconstitucionalidade da Lei nº 8.429/92 em virtude: a) de ter criado hipótese de inelegibilidade, matéria reservada à lei complementar; b) de ter ofendido o art. 24 da CRFB/88, por ter regulamentado matéria administrativa; c) ter ofendido o art. 65 da CRFB/88, por não ter observado o princípio da bicameralidade.
Arguíram a nulidade do relatório de auditoria nº 4532 DENASUS/COSIN, por ter violado o princípio do contraditório, e a nulidade da auditoria realizada em conjunto com a Controladoria-Geral da União, por ausência de critérios nítidos e objetivos para caracterizar suposto dano ao erário.
Argumentaram a ilegitimidade passiva do réu Marco Valério de Melo e Castro, em virtude de gozar de imunidade material como advogado ao emitir parecer no processo licitatório, e a ocorrência de prescrição quanto ao mesmo.
Por fim, aduziram a inocorrência de prática de improbidade.
Houve manifestação da União Federal, fls. 554-565, e do MPF às fls. 566-575.
Decido.
Nos termos do art. 17, § 8º da Lei de Improbidade Administrativa, o Juiz deverá rejeitar a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Passo, pois, a analisar esses quesitos.
A exordial demonstra, ao menos nesse exame preliminar (que pode até se revelar equivocado após a instrução), a ocorrência de atos de improbidade administrativa previsto na Lei nº 8.429/92, descrevendo condutas que causam prejuízo ao erário e violam princípios norteadores da atividade administrativa, em narrativa precisa e aliada a documentação suficiente a conferir lastro probatório mínimo para o recebimento da ação de improbidade.
No depoimento de Luis Antônio Trevisan Vedoin, colhido nos autos da ação penal nº 2006.36.00.007594-5 e transcrito às fls. 13-15, este confessou e relatou a existência de um conluio entre empresas fornecedoras de ambulâncias, parlamentares responsáveis pela liberação de verbas na área da saúde e prefeitos de municípios de vários Estados brasileiros (dentre eles o Município de Olho D'Água das Flores/AL, no qual os réus exerceram funções públicas), com o objetivo de frustrar o caráter competitivo das licitações para aquisições de ambulâncias e assegurar a realização dos negócios pelas empresas pertencentes ao esquema, mediante a corrupção dos agentes públicos estatais.
No depoimento, Luís Vedoin relaciona as empresas Klass Comércio e Representações Ltda, Leal Máquinas Ltda, Comerial Rodrigues, Francisco Canindé da Silva - ME, Politec - Produtos e Serviços Ltda como beneficiárias do ilícito, todas elas participantes do processo licitatório a que se refere esta demanda.
Além disso, a Controladoria-Geral da União, em parceria com o Departamento Nacional de Auditoria do SUS - DENASUS, na auditoria nº 4532, constatou a ocorrência de diversas irregularidades no convênio FNS 860/2002, dentre elas: a ausência de pesquisa de preço de mercado, afrontando o art. 15, V, e §1º da Lei de Licitações; o edital da licitação não menciona o local e o prazo para entrega de objetos, afrontando o art. 40, II e IV da Lei 8.666/93; não foram identificados nas propostas os CPF dos signatários das empresas participantes, afrontando o art.27, IV c/c art. 29, I, da Lei 8.666/93; não constam as datas, nem quem recebeu o veículo; o veículo público, objeto da licitação, fora inicialmente emplacado em nome da empresa privada fornecedora do mesmo; prejuízo ao Erário de R$ 11.818,88 (onze mil, oitocentos e dezoito reais e oitenta e oito centavos), sendo que R$ 10.744,44 (dez mil, dezessete reais e dois centavos) equivale à prejuízo para União (fl. 56-79).
Consta, ainda, no relatório supra referido que as empresas que retiraram a Carta Convite nº 019/2002, a saber, Comercial Rodrigues, Francisco Canindé da Silva - ME, e Politec - Produtos e Serviços Ltda, apesar de estarem situadas em Estados diferentes, retiraram o Edital na mesma data: 21/06/2002 (fls.63-64).
A ré Maria Ester Damasceno Silva, à época prefeita do Município de Olho D'água das flores, homologou e adjudicou a licitação.
Os réus Juvenal Abreu Melo Neto, Espedito Pereira de Novaes, e Juciane Almeida dos Santos, como membros da comissão de licitação, inobservaram as regras contidas no art. 40, incisos I-X, § 2º, III, IV, XIV, alienas "d", "e", XVI, XVII, da Lei nº 8.666/93, contribuindo para os fatos.
Por sua vez, o réu Marco Valério de Melo e Castro emitiu pareceres aprovando os processos de licitação apontados como fraudulentos, a despeito das irregularidades.
A análise das responsabilidades (ou ausência) de cada um dos réus somente pode ser feita após a instrução.
É certo que a simples a prática de atos administrativos em processo licitatório, ou a homologação, pelo agente político, de procedimento que depois se verificou fraudulento, em investigação criminal, não traduz necessariamente improbidade dos agentes administrativos. A existência de conluio entre duas ou mais empresas participantes de um certame licitatório é aspecto informal, que nem sempre exulta do acervo documental submetido à análise dos agentes administrativos. Nesse passo, não se deve olvidar que as irregularidades formais apontadas no relatório da auditoria como indícios da fraude somente foram identificadas após a deflagração da investigação criminal, quando já se tinha conhecimento das acusações.
Entretanto, no caso dos autos, a imputação de improbidade não se restringiu aos elementos indiciários formais, tendo o elemento doloso sido afirmado pelo próprio titular de uma das empresas vencedoras de um dos certames realizado no Município de Olho d'Água das Flores/AL, Luís Antônio Vedoin, inclusive com o pagamento de propina a Prefeitos, o que traduz forte indício da efetiva ocorrência de ato de improbidade, não se podendo, neste momento, precisar a sua extensão.
Nesse passo, a resposta a algumas perguntas deverá auxiliar na formação da convicção do juízo quanto à existência ou não de responsabilidade por parte dos réus: por que, em licitação realizada em diversos municípios do interior de Alagoas, foram expedidos convites para empresas situadas nos longíquos Estados do Mato Grosso, Minas Gerais, Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul? Como os agentes públicos municipais chegaram ao nome destas empresas na oportunidade de expedir os convites, e por que os agentes de diferentes municípios, em procedimentos separados, tomaram a decisão de expedir convites às mesmas empresas (com pequenas variações), que depois foram apontadas como participantes de um esquema criminoso de pagamento de propinas a Prefeitos e parlamentares pelo proprietário de uma delas?
Estas questões não se encontram devidamente esclarecidas na defesa preliminar apresentada pelos réus. Dessa forma, não há como se afirmar, nesse juízo de admissibilidade, a irresponsabilidade dos réus.
Com relação à alegação de inconstitucionalidade da Lei n.º 8.429/92, por criação de hipótese de inelegibilidade, matéria afeta à lei complementar, deixo para analisá-la por ocasião da sentença, uma vez que a sanção de suspensão dos direitos políticos (da qual decorre a inelegibilidade) é apenas uma dentre as várias sanções cominadas pela Lei de Improbidade, de modo que mesmo que tal sanção seja ou fosse inconstitucional, a ação haveria de prosseguir para análise do pedido com relação às demais sanções postuladas.
Por sua vez, não enxergo plausibilidade na alegação de inconstitucionalidade da aplicação da Lei n.º 8.429/92 aos agentes públicos dos Estados e dos Municípios, por violação a competência legislativa concorrente estabelecida no art. 24 da Constituição Federal, uma vez que a matéria objeto da Lei n.º 8.429/92 não consta do rol do art. 24 da CF, e mesmo que nele fosse capitulada, a definição do que se entende por ato de improbidade e a fixação das sanções aplicáveis se enquadra no conceito de normas gerais (assim como, por exemplo, sucede com relação ao Código Tributário Nacional ao enunciar o conceito e as espécies de tributo, fato gerador, base de cálculo, etc., bem como as sanções pelo descumprimento da obrigação tributária), que são aplicáveis em todas as esferas.
Quanto à alegação de inconstitucionalidade formal da Lei n.º 8.429/92, por suposta ofensa ao princípio da bicameralidade (art. 65 da CF/88), observo que tal matéria pende de julgamento na ADI n.º 2.182-6, não tendo o Supremo Tribunal Federal identificado inconstitucionalidade no exame realizado por ocasião da análise da Medida Cautelar vinculada à ADI referida, razão pela qual não há motivo para obstacularizar o prosseguimento desta ação em seu início, em homenagem ao princípio da presunção de constitucionalidade que reveste as leis e à orientação adotada pelo órgão encarregado da defesa precípua da Constituição.
Com relação às alegações de nulidade do relatório da auditoria nº 4532 e da auditoria realizada de forma conjunta com a Controladoria-Geral da União, por ofensa ao princípio do contraditório e de critérios objetivos, observo que as nulidades alegadas, ainda que eventualmente tenham existido, não possuem o condão de impedir o processamento da presente ação de improbidade, uma vez que esta possui existência autônoma, servindo-se daquela apenas como elemento informativo. Se eventualmente não foi oportunizado o contraditório no procedimento de auditoria, os réus poderão exercê-lo em toda sua plenitude na ação de improbidade, apresentando os argumentos de fundo que tiverem e produzindo toda prova pertinente. O mesmo sucede em relação aos critérios utilizados para eventual aferição da existência e quantificação do prejuízo, posto que o juízo não está vinculado à aferição realizada pelo Poder Executivo, podendo tomar como base outros critérios, desde que comprovada a impropriedade daqueles adotados pela auditoria através de meios idôneos.
No que diz respeito à alegação de impossibilidade da prática de ato de improbidade por advogado ou assessor jurídico, é certo que a simples manifestação opinativa em forma de parecer, na qualidade de assessor jurídico integrante de órgão encarregado da fiscalização da legalidade do procedimento, não é dotada de caráter decisório ou vinculante, não sendo apta a produzir, por si só, os prejuízos imputados ao erário, conforme reconhecem os precedentes judiciais da mais alta corte deste país, uma vez que o poder de decisão sobre praticar ou não o ato administrativo objeto de consulta cabe a outro agente administrativo.
Entretanto, isso não significa que o assessor jurídico encarregado da fiscalização da legalidade não possa, em nenhuma hipótese, ser responsabilizado por prejuízos que venham a ser causados ao erário com a sua eventual colaboração.
A imunidade do advogado diz respeito à liberdade de formação do seu convencimento acerca da interpretação da lei (cerne da sua atividade) que compõe o parecer jurídico, não havendo óbice à responsabilização do assessor jurídico responsável pela fiscalização da legalidade na hipótese de atuação dolosa do profissional ou de negligência com relação a cuidados elementares inerentes ao seu ofício. E a comprovação (ou não) da participação do procurador nos atos qualificados como de improbidade pode, em tese, ser demonstrada pelo autor civil ao longo da instrução, não sendo legítimo impedir ab initio o processamento da ação e a produção de provas pelo autor, exceto quando cabalmente demonstrada a ausência de responsabilidade.
Por fim, a alegação de prescrição esbarra em expressa previsão constitucional, que afirma ser imprescritível a pretensão de ressarcimento de prejuízo causado ao erário. Nesse sentido:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO. IMPRESCRITIBILIDADE.
1. Hipótese em que o Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública com o fito de reaver valores pagos em excesso a vereadores municipais.
2. A pretensão de ressarcimento por prejuízo causado ao Erário é imprescritível. Precedentes do STJ e do STF.
3. Agravo Regimental não provido."
(EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 662.844 - SP (2009/0181521-3)) (STJ).
Assim, mediante cotejo do contexto fático e documental engendrado nos autos, vislumbro a presença de elementos de convicção hábeis ao prosseguimento da ação de improbidade administrativa e a necessidade de uma análise mais acurada dos fatos que a ensejaram, pois que decorre justamente da valoração da relevância gravosa dos atos praticados contra a Administração Pública, mormente porque os §§ 7º e 8º da mencionada legislação permitem o exame do próprio mérito da ação na fase preliminar, isto é, existência ou não de ato de improbidade administrativa.
Por todo o exposto, recebo a inicial de fls. 03-25, pelo que determino a citação dos réus para contestar a pretensão autoral, no prazo de 15 (quinze) dias.
Publique-se. Intimem-se.
Arapiraca (AL), 17 de março de 2010.
ANDRÉ CARVALHO MONTEIRO
Juiz Federal - 8ª Vara

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